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I giudici delle leggi e la legge dei giudici

Come è noto, tutti gli stati democratici moderni hanno una corte o comunque un organo giudiziale che giudica della costituzionalità delle leggi e, qualora trovi tali leggi in contrasto con la costituzione, le elimina dall’ordinamento. E come è altrettanto noto, tale funzione ed i relativi organi furono istituiti per far sì che i principi fondamentali di libertà non fossero violati dalle leggi e dai provvedimenti emanati dalla maggioranza di volta in volta al governo, per evitare, insomma, il pericolo della cosiddetta “tirannia della maggioranza”. Ma negli ultimi anni queste corti e questi tribunali delle leggi hanno finito per assumere sempre più una importanza così schiettamente politica che l’osservatore non può fare a meno di rilevarla e soprattutto di cercare di individuarne le cause.
Politicità del giudicare le leggi - C’è, in primo luogo, un “vizio” di fondo, se così vogliamo chiamarlo, che rende impossibile alla radice la completa neutralità politica del giudice delle leggi; le costituzioni, infatti, enunciano principi che:

1) sono inevitabilmente esposti, quale più quale meno, ad una certa vaghezza definitoria e dunque i loro reciproci rapporti e delimitazioni sono per forza di cose incerti;
2) nella loro applicazione legislativa sono potenzialmente confliggenti, fra tutti, ad esempio, i principi di libertà ed eguaglianza (e non voglio qui dilungarmi a spiegare il perché, essendo il lettore avvertito ben consapevole della cosa).

Ora, fintanto che il giudice delle leggi debba vagliare se un determinato provvedimento vìoli uno solo di tali principi (ad esempio se un reato di opinione confligga con la libertà di espressione), è meno probabile che la sentenza abbia un connotato squisitamente politico (benché non si possa escludere nemmeno questo, ma anzi capiti e sia capitato); ma quando si controverta di più principi costituzionali e per conseguenza del loro contemperamento o della prevalenza dell’uno rispetto all’altro, la decisione non può non avere un contenuto politico perché essa giudica sui valori stessi, e per questo è a dir poco ingenuo pensare che chi è investito del potere di giudicare una materia per sua natura non neutrale (e dunque politica) non sia influenzato dalle proprie opinioni. Diciamo anzi che non solo questo avviene sempre e invariabilmente, data la natura della materia che si deve trattare e data anche la natura umana, ma addirittura che in tali casi non farsi influenzare dalle proprie opinioni coinciderebbe, per il giudice, con l’astenersi dal giudizio stesso.

Politicità di chi nomina i giudici delle leggi - Il secondo “vizio” di fondo che inficia alla radice la pretesa neutralità dei giudici delle leggi (ma, come detto più sopra, giudicare una legge è spesso e inevitabilmente atto politico a sua volta) sta nel fatto che qualcuno deve pur nominare tali giudici, e questo qualcuno, quando non sia esso stesso un organo squisitamente politico (parlamento o governo), è un’autorità o un organo che può avere a sua volta orientamenti o interessi politici (vedi la magistratura italiana che concorre a nominare i giudici della Consulta); inoltre, chi nomina i giudici costituzionali, data la necessaria politicità del loro operato, nominandoli agisce politicamente e, attraverso l’operato futuro del giudice, continua poi a farlo, per così dire, per interposta persona (vedi il caso dei presidenti americani che, chiamando alla Corte Suprema giudici di orientamento conservatore o liberal, possono influenzare, sia pure indirettamente, l’operato della Corte anche per gli anni successivi al proprio mandato). Con questo, beninteso, non si vuole banalmente dire che i giudici delle leggi sono personalmente asserviti alla classe politica o a singoli partiti, bensì che politica è pur sempre la fonte del loro potere, politica è la ragione della loro nomina (competenza specifica a parte), politica è spesso – e direi sempre più spesso, come si vedrà più oltre –  la natura dei loro deliberati.

Politicità dell’etica e politicità delle sentenze sull’etica - Questi dunque i “vizi” originari che per natura delle cose limitano o impediscono quella assoluta neutralità del giudice delle leggi che tanti invece invocano ingenuamente; ma a queste cause, connaturate alla funzione di giudicare le leggi, si è aggiunta un’altra ragione che negli ultimi due decenni ha dato ai giudici delle leggi un potere ancora più schiettamente politico, e cioè l’emergere sulla scena pubblica – e dunque politica - di questioni etiche quali i limiti di applicazione della fecondazione artificiale, l’eutanasia, il matrimonio fra persone dello stesso sesso e così via; a queste questioni il legislatore ha dato – quando l’ha data - una determinata soluzione normativa, ma queste norme a loro volta – appunto perché norme – sono finite più di una volta sotto l’esame del giudice delle leggi, ed è qui che si è verificata la progressiva assunzione, da parte di queste corti, di un ruolo politico, perché le loro pronunzie si sono spesso tradotte in una produzione di norme alternative a quelle dei parlamenti.

Questo dunque è ciò che avviene: una questione etica, se agita l’opinione pubblica, diventa questione politica; il legislatore, organo politico per eccellenza, legifera su tale questione rendendola ancora più politica:

1) perché opera una scelta di valori optando per una delle correnti d’opinione che attraversano (o meglio: lacerano) la società;
2) perché fa di questa scelta una legge, atto politico per eccellenza, visto che è vincolante per tutti.

Ma quando il giudice costituzionale sia chiamato a sua volta a giudicare di tale legge, non può evitare di:

1) rifare a sua volta la scelta tra valori confliggenti, e quindi opera politicamente;
2) rende a sua volta tale decisione vincolante, come aveva fatto prima di lui il legislatore, ma questa volta non c’è più un altro soggetto che sottoponga al vaglio la decisione del giudice delle leggi; con lui tutto finisce, e così il giudice costituzionale, specialmente se elimina la norma approvata dal legislatore, prevale sul legislatore stesso, il che significa che egli è divenuto più importante della stessa sovranità popolare che nei parlamenti si esprime.

Politicità dell’interpretazione “creativa” – Ora però, nel giudicare sulle questioni etiche sopra elencate, il giudice costituzionale deve spesso operare una finzione, o – se di ciò non sia conscio – concepire una autoillusione; deve cioè, per poter estrarre dal testo della costituzione la risposta a tali questioni, “fingere” (o, appunto: “illudersi”) che tale risposta vi possa effettivamente essere trovata, come se, ai tempi in cui le leggi fondamentali furono perlopiù redatte (settanta, cento o addirittura duecento anni fa come la costituzione americana), gli estensori di esse avessero immaginato tali problemi e tali istanze; ed allora il giudice delle leggi non può più limitarsi a interpretare il testo secondo quanto vi è effettivamente scritto (operazione che comunque è sempre stata in sé, come detto sopra, potenzialmente politica), ma deve procedere ad una vera e propria interpretazione “creativa”, la quale a sua volta non potrà che essere il parto della sensibilità, della cultura e delle convinzioni del giudice stesso; difatti, chi può dire se la costituzione italiana o quella americana ammetta o no l’eutanasia? O la fecondazione eterologa?

Qui chi lo decide è il giudice delle leggi, non certo i “padri costituenti”; ma così facendo egli si aggiunge al legislatore, o meglio vi si sostituisce, perché qui egli è decisore politico per eccellenza. Ecco dunque che gli organi di giustizia costituzionale, concepiti a suo tempo come presidio a difesa dei diritti di libertà “storici” (libertà di religione, di parola, libertà personale), hanno finito per diventare una sorta di supremi decisori - sovraordinati allo stesso legislatore - la politicità dei quali non può più essere celata dalla retorica ufficiale della terzietà del giudice, e ciò a prescindere dalla questione se sia più bravo e più saggio il legislatore o il giudice delle leggi.

Aggiungo solo che, mentre negli Stati Uniti si è ben più consapevoli della natura politica delle decisioni della Corte Suprema e se ne parla liberamente, qui in Italia ci si illude ancora che i giudici della Corte Costituzionale (e non solo loro) abbiano, per chissà quale dono divino, una totale impermeabilità a quelle umanissime passioni che vanno sotto il nome di “idee politiche”.

Per concludere, non si vuole qui trovare una soluzione al fenomeno della crescente politicità delle decisioni dei giudici costituzionali, soluzione che forse potrebbe venire – almeno in parte e limitandoci all’Italia – da un’estensione dell’istituto referendario anche ai referendum propositivi, come in Svizzera, al fine di avere, almeno su certe questioni fondamentali e non troppo tecniche, la certezza della volontà popolare e non più soltanto il voto di una spesso risicata maggioranza parlamentare o la decisione di un ancor più esiguo collegio di giudici costituzionali; si è voluto soltanto mettere in luce, come già scritto più sopra, il processo per il quale sempre più decisioni politiche che coinvolgono milioni di persone finiscano per essere prese da un numero ristrettissimo di persone – i giudici costituzionali – che degli organi politici hanno ormai assunto il potere, ma che di tale potere non rispondono ad alcuno.

Luigi Tirelli



Nato in Reggio Emilia il 5/09/1967
Maturità Classica al Liceo L. Ariosto di Reggio Emilia Premio Straordinario Lyons Club di Firenze al Certamen Classicum Florentinum anno 1986 Laurea in Giurisprudenza all’Università di Modena Avvocato del Foro di Reggio Emilia
Vive e lavora in Rubiera (RE)